martes, 29 de noviembre de 2011

Divorcio. Correos y mensajes de texto electrónicos como pruebas.

La utilización del correo electrónico se encuentra supeditada a una serie de pasos determinados por cada servidor comercial.
Así, es necesario acceder a la página general del servidor en cuestión, donde se radican todos los mensajes de la cuenta de correo contratada por el titular.
Esta página suele estar compuesta por dos elementos: el nombre de usuario (dirección de correo electrónico del usuario o login) y la contraseña (password).
De vital importancia resulta la contraseña, ya que ésta es la llave personal con la que cuenta el usuario para impedir que terceros puedan identificarla y acceder a la cuenta personal del usuario.
La existencia de esa clave personal de seguridad que tiene todo correo electrónico, lo reviste de un contenido privado y por lo tanto investido de todas las garantías derivadas de la protección de las comunicaciones privadas y la intimidad.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en relación a la valoración de los correos electrónicos y mensajes de texto en de divorcio ha sustentado lo siguiente:

1.- Se entenderá que un correo electrónico ha sido interceptado cuando -sin autorización judicial o del titular de la cuenta- se ha violado el password o clave de seguridad. Es en ese momento, y sin necesidad de analizar el contenido de los correos electrónicos, cuando se consuma la violación al derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

2.- Que si bien es cierto que un individuo puede autorizar a otras personas para acceder a su cuenta -a través del otorgamiento de la respectiva clave de seguridad-, dicha autorización es revocable en cualquier momento y no requiere formalidad alguna.

3.- Que salvo prueba en contrario, toda comunicación siempre es privada, a menos que uno de los intervinientes advierta lo contrario, o bien, cuando de las circunstancias que rodean a la comunicación no quepa duda sobre el carácter público de aquélla.

4.- Que en el ámbito familiar, el derecho de los menores de edad a la inviolabilidad de sus comunicaciones puede verse limitado por el deber de los padres de proteger y educar a sus hijos, derivado del interés superior del niño, previsto en el artículo 4o. constitucional. Sin embargo, es necesario advertir que el derecho del menor de edad sólo debe ceder cuando la intervención de sus comunicaciones resulte imprescindible para la protección de sus propios intereses, cuando exista riesgo fundado de que pueda verse afectada su integridad física, o bien, que pudiera estarse en presencia de un delito flagrante. En cualquier caso, cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad desaparece toda posibilidad de control e intervención en las comunicaciones privadas.

5.- Que, sin embargo, estas limitaciones no se configuran, de ningún modo, en las relaciones conyugales. Que esto es así, porque la decisión de dos individuos de unir su vida en matrimonio, no les implica renuncia alguna en sus derechos fundamentales ni en su dignidad, por lo que la protección del secreto a las comunicaciones privadas se mantiene incólume aun en este escenario.

6.- Que el hecho de divulgar sin la autorización de sus autores correos electrónicos que relatan una relación sentimental de dos personas, y ofrecerlos como prueba en juicio, vulnera de forma flagrante el derecho a la intimidad, aun cuando aquéllos hayan sido descubiertos fortuitamente.

7.- Que las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando derechos fundamentales, no surtirán efecto alguno y que esta afirmación afecta tanto a las pruebas obtenidas por los poderes públicos como a aquellas obtenidas, por su cuenta y riesgo, por un particular.

8.- Que si un gobernado realiza la intervención de alguna comunicación privada sin el consentimiento expreso e irrefutable de los que la entablan, incurrirá en un ilícito constitucional; por ende, si dentro de un juicio civil, en cualquiera de sus especies, una de las partes ofrece como prueba la grabación de una comunicación privada que no fue obtenida legalmente, tal probanza debe estimarse contraria a derecho y, por tanto, no debe admitirse por el juzgador correspondiente, pues ello implicaría convalidar un hecho que en sí mismo es ilícito.

9.- Que todo elemento probatorio que pretenda deducirse de la violación de derechos fundamentales es de imposible valoración en nuestro ordenamiento. La ineficacia de la prueba no sólo afecta a las pruebas obtenidas directamente en el acto constitutivo de la violación de un derecho fundamental, sino también a las adquiridas a partir o a resultas de aquéllas, aunque en su consecución se hayan cumplido todos los requisitos constitucionales. Tanto unas como otras han sido conseguidas gracias a la violación de un derecho fundamental -las primeras de forma directa y las segundas de modo indirecto-, por lo que, en pura lógica, de acuerdo con la regla de exclusión, no pueden ser utilizadas en el proceso.

De las anteriores consideraciones emanó la tesis cuyos datos de localización, rubro y texto son los siguientes:

Localización:
Novena Epoca
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXXIV, Agosto de 2011
Página: 218
Tesis: 1a. CLIX/2011
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional


"DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. MOMENTO EN EL CUAL SE CONSIDERA INTERCEPTADO UN CORREO ELECTRÓNICO.- El correo electrónico se ha asemejado al correo postal, para efectos de su regulación y protección en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, es necesario identificar sus peculiaridades a fin de estar en condiciones de determinar cuándo se produce una violación a una comunicación privada entablada por este medio. A los efectos que nos ocupan, el correo electrónico se configura como un sistema de comunicación electrónica virtual, en la que el mensaje en cuestión se envía a un "servidor", que se encarga de "enrutar" o guardar los códigos respectivos, para que el usuario los lea cuando utilice su operador de cuenta o correo. La utilización del correo electrónico se encuentra supeditada a una serie de pasos determinados por cada servidor comercial. Así, es necesario acceder a la página general del servidor en cuestión, donde se radican todos los mensajes de la cuenta de correo contratada por el titular. Esta página suele estar compuesta por dos elementos: el nombre de usuario (dirección de correo electrónico del usuario o login) y la contraseña (password). De vital importancia resulta la contraseña, ya que ésta es la llave personal con la que cuenta el usuario para impedir que terceros puedan identificarla y acceder a la cuenta personal del usuario. La existencia de esa clave personal de seguridad que tiene todo correo electrónico, lo reviste de un contenido privado y por lo tanto investido de todas las garantías derivadas de la protección de las comunicaciones privadas y la intimidad. En esta lógica, se entenderá que un correo electrónico ha sido interceptado cuando -sin autorización judicial o del titular de la cuenta-, se ha violado el password o clave de seguridad. Es en ese momento, y sin necesidad de analizar el contenido de los correos electrónicos, cuando se consuma la violación al derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. No sobra señalar, que si bien es cierto que un individuo puede autorizar a otras personas para acceder a su cuenta -a través del otorgamiento de la respectiva clave de seguridad-, dicha autorización es revocable en cualquier momento y no requiere formalidad alguna. Asimismo, salvo prueba en contrario, toda comunicación siempre es privada, salvo que uno de los intervinientes advierta lo contrario, o bien, cuando de las circunstancias que rodean a la comunicación no quepa duda sobre el carácter público de aquélla."

Bajo esas premisas, es indiscutible que cuando se presentan como pruebas por uno de los cónyuges mensajes de texto o correos electrónicos obtenidos sin su consentimiento, no deben admitirse ni valorarse por el Juez de lo Familiar.


lunes, 17 de octubre de 2011

Alimentos, criterios para fijarlos.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sostenido que los alimentos se hacen consistir en proporcionar la asistencia conveniente para el adecuado sustento de una o varias personas por disposición imperativa de la ley, lo que se entiende como un deber que, en su connotación más amplia, consiste en  asegurar al deudor alimentista los medios de vida suficientes cuando éste carezca de la forma de obtenerlos y se encuentre en la imposibilidad real de procurárselos, por lo que igualmente se  ha considerado a los alimentos como de interés social y orden público, como lo dispone el artículo 321 del Código Civil para el Distrito Federal.

Los alimentos deben abarcar en términos del artículo 308 del Código Civil para el Distrito Federal, tanto  la comida como al vestido,  la habitación y  la asistencia en caso de enfermedad y que, además, en relación con los menores comprenda también ese concepto a los gastos necesarios para la educación primaria del acreedor alimentario y el de proporcionarle algún oficio, arte o profesión, honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales, lo que provocó que la Suprema Corte de Justicia de la Nación estimara que en esta obligación alimentaria derivada de la ley, deben imperar los principios de equidad y justicia, por ende, en su fijación se deberá de atender a las condiciones reales prevalecientes en ese vínculo familiar del que surge este derecho de alimentos.

          Esto es, en su fijación además de atender a estos dos principios fundamentales, como son la equidad y la justicia, se debe considerar el estado de necesidad del acreedor y a las posibilidades reales del obligado, también deberán de ser consideradas y evaluadas las circunstancias o características particulares que prevalecen o representan esa relación familiar, como sin duda lo constituyen el medio social en que se desenvuelven tanto el acreedor como el deudor alimentario, las costumbres y las circunstancias propias en que se desenvuelve cada familia, pues es en base a estas particularidades y a los requerimientos cotidianos surgidos de la vida moderna, que el legislador ordinario con el fin de instaurar formas prácticas de poder cumplir con efectividad esa obligación alimenticia, autoriza al deudor para que pueda cumplirla mediante la asignación de una pensión suficiente al acreedor, o bien, incorporándolo a su familia; y sólo ante la eventualidad de que exista oposición a esta incorporación, corresponde entonces al juzgador, tomando en cuenta esas particularidades, fijar la forma en que deberán suministrarse dichos alimentos, tal como lo preceptúa el artículo 309 del Código Civil para el Distrito Federal.

          Todas estas consideraciones se encuentran vertidas en la ejecutoria que pronunció la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el cuatro de abril del dos mil uno y que resolvió la contradicción de tesis 26/2000-PS. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito.

          De esa contradicción de tesis emanó la tesis de jurisprudencia, cuyos datos de localización, rubro, texto y precedentes a continuación se citan.

No. Registro: 189,214

Jurisprudencia

Materia(s): Civil

Novena Época

Instancia: Primera Sala

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XIV, Agosto de 2001

Tesis: 1a./J. 44/2001

Página: 11



"ALIMENTOS. REQUISITOS QUE DEBEN OBSERVARSE PARA FIJAR EL MONTO DE LA PENSION POR ESE CONCEPTO (LEGISLACIONES DEL DISTRITO FEDERAL Y DEL ESTADO DE CHIAPAS).- De lo dispuesto en los artículos 308, 309, 311 y 314 del Código Civil para el Distrito Federal y sus correlativos 304, 305, 307 y 310 del Estado de Chiapas, se advierte que los legisladores establecieron las bases para determinar el monto de la pensión alimenticia, las cuales obedecen fundamentalmente a los principios de proporcionalidad y equidad que debe revestir toda resolución judicial, sea ésta provisional o definitiva, lo que significa que para fijar el monto de esta obligación alimentaria debe atenderse al estado de necesidad del acreedor y a las posibilidades reales del deudor para cumplirla, pero, además, debe tomarse en consideración el entorno social en que éstos se desenvuelven, sus costumbres y demás particularidades que representa la familia a la que pertenecen, pues los alimentos no sólo abarcan el poder cubrir las necesidades vitales o precarias del acreedor, sino el solventarle una vida decorosa, sin lujos, pero suficiente para desenvolverse en el status aludido; de ahí que no sea dable atender para tales efectos a un criterio estrictamente matemático, bajo pena de violentar la garantía de debida fundamentación y motivación consagrada en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, eventualmente, hacer nugatorio este derecho de orden público e interés social."

          En concordancia con lo anterior, y en relación a lo dispuesto por el artículo 311 Ter del Código Civil para el Distrito Federal, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha estimado que en virtud de que las controversias sobre alimentos son una cuestión de orden público y de interés social, cuando no se hayan acreditado los ingresos del deudor alimentario, los juzgadores -en primera o segunda instancia- deben atender a lo dispuesto en el artículo citado Código Civil para el Distrito Federal, y en el caso de no contar con los elementos necesarios para fijar objetivamente el monto de la pensión, conforme a los artículos 940 y 941 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, están obligados a recabar oficiosamente los elementos que les permitan establecer la capacidad económica y el nivel de vida a que se refiere el mencionado numeral de la legislación civil mencionado.



          Esas consideraciones se encuentran contenidas en la tesis de jurisprudencia por contradicción cuyos datos de localización, rubro y texto enseguida se citan.



No. Registro: 170,406

Jurisprudencia

Materia(s): Civil

Novena Época

Instancia: Primera Sala

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XXVII, Febrero de 2008

Tesis: 1a./J. 172/2007

Página: 58



"ALIMENTOS. PARA DETERMINAR EL MONTO DE LA PENSION CUANDO NO SE HAYAN ACREDITADO LOS INGRESOS DEL DEUDOR ALIMENTARIO, DEBE ATENDERSE A LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 311 TER DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL.- El citado artículo prevé expresamente el supuesto de la falta de comprobación del salario o los ingresos del deudor alimentario y establece los lineamientos para fijar el monto de la pensión relativa, consistentes en la capacidad económica y el nivel de vida que aquél y sus acreedores alimentarios hayan llevado durante los dos últimos años. En congruencia con lo anterior y en virtud de que las controversias sobre alimentos son una cuestión de orden público y de interés social, cuando no se hayan acreditado los ingresos del deudor alimentario, los juzgadores -en primera o segunda instancia- deben atender a lo dispuesto en el artículo 311 Ter del Código Civil para el Distrito Federal, y en el caso de no contar con los elementos necesarios para fijar objetivamente el monto de la pensión, conforme a los artículos 940 y 941 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, están obligados a recabar oficiosamente los elementos que les permitan establecer la capacidad económica y el nivel de vida a que se refiere el mencionado numeral 311 Ter, además, quien cuente con la información relativa debe proporcionarla en términos del artículo 323 del señalado Código Civil;  y una vez hecho lo anterior  realizar un estimado del ingreso mensual del deudor alimentario, respecto del cual fijara un porcentaje como monto de la pensión alimenticia."

Contradicción de tesis 49/2007-PS. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. 31 de octubre de 2007. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Rosaura Rivera Salcedo.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación en jurisprudencia ha establecido que para fijar el monto de los alimentos, el juzgador además de atender a los principios de equidad y justicia, debe considerar y evaluar las circunstancias o características particulares que prevalecen o representan en la relación familiar, tales como el medio social en que se desenvuelven tanto el acreedor como el deudor alimentario, las costumbres y las circunstancias propias en que se desenvuelve cada familia.
De la interpretación sistemática de los artículos 940 y 941 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, se desprende que en los asuntos que afecten a la familia, especialmente tratándose de los derechos de alimentos, los tribunales del orden familiar deben decretar todas las medidas precautorias que salvaguarden su supervivencia, la integridad física y su desarrollo emocional y la aplicación de todos los derechos que sobre el particular se establecen en la Constitución General de la República, y en las convenciones internacionales, leyes federales y locales, por ser ese derecho de orden público; además, dentro de esa atribución se encuentra la de suplir la deficiencia de los argumentos que se le planteen a favor del acreedor alimentario y, en su caso, oficiosamente, recabar todas las pruebas que le beneficien, entre éstas, las relativas a la procedencia de la acción de alimentos y a la fijación de la pensión correspondiente.
Así, es precisamente la prueba pericial en materia de trabajo social la que en nuestro país ordenan los jueces de lo familiar practicar a fin de conocer y evaluar las circunstancias o características particulares que prevalecen o representan en la relación familiar, tales como el medio social en que se desenvuelven tanto el acreedor como el deudor alimentario, las costumbres y las circunstancias propias en que se desenvuelve cada familia.
La práctica de esa prueba obedece también a que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 311 Ter del Código Civil para el Distrito Federal, cuando no sean comprobables el salario o los ingresos del deudor alimentario, el juez de lo familiar resolverá con base en la capacidad económica y nivel de vida que el deudor y sus acreedores alimentarios hayan llevado en los dos últimos años.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 167 de la Ley orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, dicho tribunal, contará con una Unidad de Trabajo Social, cuyo principal objetivo será auxiliar a Magistrados, Jueces, al Centro de Convivencia Familiar Supervisada y al Servicio Médico Forense, en los casos en que la Ley lo prevé.
Así, la prueba pericial en trabajo social si no fue ofrecida por las partes y por ello fue ordenado de oficio por el juzgador es desahogada a través de un trabajador social adscrito a la Unidad de Trabajo Social del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, quien se con constituye en el domicilio de las partes para efectuar una inspección, tanto de la habitación, condiciones de ésta, bienes muebles de la misma, documentos que se le pongan a la vista, etc., de cuyo resultado emitirá un dictamen en donde determinará los gastos erogados por conceptos de alimentos, así como las necesidades de los acreedores alimentarios, su nivel de vida, costumbres y actividades así como el status social en donde se desenvuelven.
Cabe aclarar que en relación que a esta prueba le son aplicables las reglas en cuanto a su objeción contenidas en las generalidades de la prueba pericial contenidas en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
El dictamen emitido por el perito en trabajo social, fundamentalmente se trata de una inspección judicial sui géneris, cuenta habida que el perito se constituye únicamente en el domicilio de los contendientes, observa las condiciones del mismo y escucha a las partes respecto de las posibilidades del deudor alimentario y las necesidades de sus acreedores, quienes incluso le pueden poner a la vista los comprobantes por gastos erogados por alimentos.
          Así, la prueba pericial en trabajo social sólo puede arrojar lo que constató el experto a través de sus sentidos, empero en nuestra opinión, no puede el dictamen correspondiente, ser ilustrativo en una forma total de las condiciones económicas y sociales de las partes, ni mucho menos puede ser fidedigno en cuanto al nivel de vida que se ha tenido por las partes en dos años, dada su temporalidad y cambiante de la situación económica de los contendientes.
          Luego, es muy cuestionable el hecho de que ese medio de convicción pueda hacer prueba plena para demostrar los extremos pretendidos ante la ausencia de otras pruebas en el juicio de alimentos.


lunes, 10 de octubre de 2011

Contratos financieros de productos derivados

Se denominan productos derivados, a un conjunto de instrumentos financieros cuya principal característica es que su precio está en función del precio de un activo que generalmente recibe el nombre de subyacente. Los productos derivados pueden clasificarse por su subyacente de la siguiente manera:



        Financieros: tasas de interés, indicadores de la inflación, valores cotizados en bolsa, índice de precios y cotizaciones, etcétera.



        No financieros: oro, plata, maíz, petróleo, etcétera.



        Bien subyacente: Se refiere a cualquier variable que determina el valor de un instrumento financiero derivado, como por ejemplo, una tasa de interés específica, el precio de un título o mercancía, el tipo de cambio, los índices de precios o, tratándose de instrumentos derivados crediticios, el riesgo de crédito.



        Las operaciones financieras derivadas pueden celebrarse en dos clases de contratos: Contratos de futuros y contratos adelantados (forwards):



        Los contratos de futuros, así como los contratos adelantados o forwards, son aquellos mediante los cuales se establece una obligación para comprar o vender un bien subyacente en una fecha futura, en una cantidad, calidad y precios preestablecidos en el contrato.



        En estas transacciones se entiende que la parte que se obliga a comprar asume una posición larga en el subyacente, y la parte que se obliga a vender asume a una posición corta en el mismo subyacente. La liquidación de los contratos de futuros y contratos adelantados podrá hacerse en especie o en efectivo, dependiendo de las especificaciones de cada contrato.



        Existen diferencias básicas entre los contratos adelantados y los de futuros. Los contratos adelantados son esencialmente negociables en lo que se refiere al precio, plazo, cantidad, calidad, colateral, lugar de entrega y forma de liquidación.



        Este tipo de contratos no tiene mercado secundario. Los contratos de futuros, por otra parte, tienen plazo, cantidad, calidad, lugar de entrega y forma de liquidación estandarizados; su precio es negociable; tienen mercado secundario; el establecimiento de cuentas de margen es obligatorio, y la contraparte siempre es una cámara de compensación.



        Contratos de opciones:



        Las opciones son contratos mediante los cuales se establece para el adquirente el derecho, mas no la obligación, de comprar o vender un bien subyacente a un precio determinado denominado precio de ejercicio, en una fecha o periodo establecidos.



        En los contratos de opciones intervienen dos partes:



        a).- La parte que compra es quien paga una prima por la adquisición de ésta, y a su vez obtiene un derecho, mas no una obligación, y



b).- La parte que emite o vende la opción es quien recibe una prima por este hecho, y a su vez adquiere una obligación, mas no un derecho.



        La liquidación de la opción, en caso de que ésta sea ejercida, podrá hacerse en especie o en efectivo, de acuerdo con las condiciones pactadas en el contrato.



        El artículo 16-A del Código Fiscal de la Federación, establece cuáles son las operaciones financieras derivadas y menciona a las siguientes:



"Artículo 16-A.- Para los efectos de las disposiciones fiscales, se entiende por operaciones financieras derivadas las siguientes:



I.- Aquéllas en las que una de las partes adquiere el derecho o la obligación de adquirir o enajenar a futuro mercancías, acciones, títulos, valores, divisas u otros bienes fungibles que cotizan en mercados reconocidos, a un precio establecido al celebrarlas, o a recibir o a pagar la diferencia entre dicho precio y el que tengan esos bienes al momento del vencimiento de la operación derivada, o bien el derecho o la obligación a celebrar una de estas operaciones.



II.- Aquéllas referidas a un indicador o a una canasta de indicadores, de índices, precios, tasas de interés, tipo de cambio de una moneda, u otro indicador que sea determinado en mercados reconocidos, en las que se liquiden diferencias entre su valor convenido al inicio de la operación y el valor que tengan en fechas determinadas.



III.- Aquéllas en las que se enajenen los derechos u obligaciones asociados a las operaciones mencionadas en las fracciones anteriores, siempre que cumplan con los demás requisitos legales aplicables.



Se consideran operaciones financieras derivadas de deuda, aquéllas que estén referidas a tasas de interés, títulos de deuda o al Índice Nacional de Precios al Consumidor; asimismo, se entiende por operaciones financieras derivadas de capital, aquéllas que estén referidas a otros títulos, mercancías, divisas o canastas o índices accionarios. Las operaciones financieras derivadas que no se encuadren dentro de los supuestos a que se refiere este párrafo, se considerarán de capital o de deuda atendiendo a la naturaleza del subyacente."



        En el libro "Contratos Bancarios" de Bancomer, Primera Edición, México, 1999, páginas 523 a 534, en relación a los contratos financieros de productos derivados, se expone lo siguiente:



"Los instrumentos derivados se designan de tal forma porque son contratos cuyo valor depende del activo financiero subyacente. La principal función económica que desarrollan es la de proveer medios de control de riesgo. Es bien sabido que los mercados derivados ofrecen al menos tres ventajas respecto de los mercados de efectivo, a saber: menores costos de transacción, mayor velocidad para la realización de operaciones u mayor liquidez.



El crecimiento de los mercados financieros, en los últimos años se ha asociado con la creación y expansión de nuevos productos y servicios, dentro de los que se destacan los productos derivados, de tal suerte que el grado de desarrollo de los mercados financieros se ha medido por el volumen de operaciones de estos productos.



Dentro de los productos derivados se encuentran fundamentalmente los futuros y las opciones, y derivan su valor, como ya quedó dicho, de un instrumento subyacente de las características de las acciones, los bonos, los metales, las mercancías y otros intangibles como los tipo de cambio, las tasas de interés y los índices bursátiles.    



Es llamado mercado de derivados de contratos futuros debido a la naturaleza de las transacciones donde se negocia, o intercambian activos en un futuro.



 Un contrato de futuros es un acuerdo, negociado en una bolsa o mercado organizado, que obliga a las partes contratantes a comprar o vender un número de bienes o valores (activo subyacente) en una fecha futura y determinada, y con un precio establecido de antemano.



 Existen otros tipos de acuerdos entre partes en una negociación similares a los futuros y que son llamados derivados financieros.



Existen dos motivos por los cuales una persona puede estar interesada en contratar un futuro:



Operaciones de cobertura: La persona tiene o va a tener el bien subyacente al futuro (petróleo, gas, naranjas, etc.) y lo venderá en un futuro. Con la operación quiere asegurar un precio fijo hoy para la operación mañana.



Operaciones especulativas: La persona que contrata el futuro sólo busca especular con la evolución del precio desde la fecha de la contratación hasta el vencimiento.



Los derivados son instrumentos financieros cuyo valor está determinado por (o deriva de) el precio de algún activo intangibles, como acciones, bonos, divisas, bienes, etc.



Para qué existen los derivados:



Permiten la transferencia de riesgo.



Ampliar la inversión.



Proteger las oportunidades disponibles para particulares e instituciones.



Posiciones especuladoras.



Las dos formas más populares de derivados son los futuros y las opciones.



Aunque existen otros que se basan en las formas básicas como los swaps, forwards, caps, etc.



Un contrato de futuros es un acuerdo legal corporativo entre un comprador y un vendedor en el cual:



a) El comprador acuerda aceptar la entrega de algo a un precio especificado al final de un periodo designado.



b) El vendedor acuerda hacer la entrega de algo a un precio especificado al final de un periodo designado.



Por supuesto, nadie compra o vende nada cuando se registra en un contrato de futuros. En vez de eso, las partes del contrato acuerdan comprar o vender a una cantidad específica, de un artículo específico, en una fecha de futuros acordada.



Cuando decimos el "comprador" o el "vendedor" de un contrato, estamos simplemente adoptando la jerga de los mercados de futuros, la cual se refiere a las partes del contrato en función de la obligación futura, a la que ellos mismos se están comprometiendo.   



Ventajas:



Conocer hoy el precio al cual comprará o venderá el bien o moneda en el futuro.



Proporciona cobertura del riesgo de fluctuación cambiaria.



En caso necesario, este tipo de contrato puede ser vendido antes de la fecha de cierre sin tener que arriesgarse a que en el mercado disminuya su precio.



Ofrecen menores costos iniciales que otros instrumentos equivalentes, ya que sólo se deposita un margen inicial sobre un activo.



Proporciona liquidez y posibilita a los participantes de cerrar posiciones en fechas previas al vencimiento, cuando existe una bolsa organizada con términos estandarizados con otras bolsas.



Posibilita el hacer proyecciones de venta o compra de monedas o bienes.



Lograr estabilidad en los precios de los productos al poder determinar el tipo de cambio al cual se realizara el pago del producto o los insumos.



Desventajas:



Se expone al riesgo en que la visión del mercado no sea la concreta, sobre todo en estrategias especulativas



No existen contratos futuros para todos los instrumentos ni para todas las mercancías."



        En la página de Internet de la Bolsa Mexicana de Derivados http://www.mexder.com.mx/, se ejemplifican diversos derivados y en tratándose de la adquisición de dólares, como aconteció en la especie, la explica como sigue:



"Se denomina productos derivados a una  familia o conjunto de instrumentos financieros, cuya principal característica  es que están vinculados a un valor subyacente o de referencia.  Los productos derivados surgieron como instrumentos de cobertura ante  fluctuaciones de precio en productos agroindustriales (commodities), en  condiciones de elevada volatilidad.



Un contrato de futuros es, en muchos sentidos, igual a cualquier otro contrato. Es un acuerdo de compra-venta entre dos partes, que contiene derechos y obligaciones para ambas. El vendedor se compromete a entregar un producto al comprador a un precio determinado en una fecha futura. El comprador acuerda aceptar la entrega y pagar el precio estipulado.



Una de las ventajas de los contratos de futuro es que son, por naturaleza, estándares, esto quiere decir que un contrato de futuros sobre el mismo producto, es idéntico a otro en términos de calidad, cantidad, tiempos y términos de entrega.



Se pueden realizar contratos de futuros sobre una gran cantidad de productos o activos, que en la terminología del mercado de derivados, se conocen como productos subyacentes. Por ejemplo, en los mercados extranjeros existen contratos de futuros sobre productos como el azúcar, maíz, trigo, café, carne, petróleo, etc., y sobre productos financieros como las divisas, las tasas de interés, acciones y en general sobre cualquier instrumento financiero, sujeto a condiciones de negociación que se puedan estandarizar: como calidad, cantidad, precio y vencimiento.



Una característica adicional de los contratos de futuros es que se negocian en bolsas organizadas, que cuentan con una cámara de compensación que garantiza que el trato se cumplirá, ya que esta cámara se convierte en contraparte de cada vendedor y de cada comprador, además de una serie de regulaciones y salvaguardas tecnológicas y jurídicas para garantizar que cada participante cumplirá con lo acordado.



La función principal de los contratos de futuros es cubrir los riesgos que se presentan debido a movimientos inesperados en el precio del producto o en las principales variables económicas, como el tipo de cambio o las tasas de interés.



Por ejemplo, si yo necesito comprar dólares dentro de tres meses, para pagar importaciones y no quiero arriesgarme a que estén a 15 o 20 pesos, los puedo comprar desde hoy, o puedo comprar un instrumento derivado que fije el precio del dólar, para dentro de tres meses. Si no compro nada, todo el riesgo del mercado cambiario lo cargo yo. Si compro los dólares, entonces de una vez asumo el costo. Si en lugar de ello, compro una cobertura, o compro los dólares a futuro, una parte del riesgo me toca a mí y otra parte a quien me vende el instrumento. El riesgo se distribuye.



Todos estos instrumentos lo que hacen es distribuir el riesgo entre varias personas. En lugar de tener yo todo el riesgo con los dólares que voy a comprar, una parte del riesgo se la paso a quien me vende la moneda a futuro. En lugar de cargar con el riesgo de la acción, una parte se la paso a quien me compra a futuro. En lugar de tener todo el riesgo de las tasas variables, una parte se la paso a quien me vende el instrumento de tasa fija. Los instrumentos derivados reducen el riesgo porque lo distribuyen entre distintas personas."

miércoles, 14 de septiembre de 2011

PAGARES INSERTOS EN FACTURAS. REQUISITOS.

El pagaré es un título de crédito que para producir sus efectos y ejercitar el derecho que en él se consigna, es necesario que se contengan en el documento todos sus elementos, como son: la mención de ser un pagaré, inserta en el texto del mismo; la promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero; el nombre del beneficiario; la época y lugar de pago; la fecha y lugar donde se suscribe y la firma del suscriptor, ya que estos documentos dada su naturaleza cambiaria están destinados a circular, pero sin que la omisión de tales requisitos afecte el negocio jurídico que dio origen al documento.



Para que pueda estimarse como pagaré la obligación cambiaria inserta en una factura, debe contener los requisitos a que hace mención el artículo 170 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito dentro del texto en el que se estipula la obligación de pago, y no deducir o desentrañar del contenido de la factura alguno o todos sus elementos.



La falta de mención en el pagaré contenido en una factura de la fecha de su suscripción, torna improcedente la vía ejecutiva, pues la falta de ese requisito no puede subsanarse con otros medios de convicción, sino es menester que conste en el título de crédito para que éste sea considerado ejecutivo, esto por dos razones: la primera, porque debe cumplirse con el principio de literalidad contenido en el artículo 5º de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito que implica que el beneficiario de un título no puede exigir al deudor algo que no esté previsto en su texto, pues derivado de éste, el universo de obligaciones y derechos creado con la expedición de un título, no puede, ni debe tener otra interpretación que la realizada respecto de lo que esté contenido de manera escrita en el documento; la segunda, porque se estaría contrariando lo previsto por el artículo 170, fracción V, del mismo ordenamiento que prevé expresamente que el pagaré deberá contener "La fecha y el lugar en que se subscriba el documento."



Lo anterior se considera es también así, porque en análisis de los requisitos exigidos por el  artículo 170 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha considerado lo siguiente:



1).- Que el legislador no precisó qué requisitos eran indispensables para la existencia del pagaré, ni cuáles no lo eran y, por tanto, podrían ser subsanados en términos del artículo 15 del mismo ordenamiento.



2).- Que  dicho precepto debe interpretarse en el sentido de que tanto las fracciones I, II y VI, contienen requisitos indispensables para estimar que existe el pagaré y, por tanto, deben encontrarse cubiertos antes de la suscripción del documento, de lo contrario éste no podrá ser considerado como tal; mientras que los contenidos en las fracciones III, IV y V, son los que si bien resultan necesarios para que los títulos de crédito produzcan plenamente sus efectos, éstos pueden ser satisfechos por quien, en su oportunidad debió llenarlos, hasta antes de la presentación del título para la aceptación o para su pago, pero su falta de precisión no impide que el pagaré exista como tal.



Por tanto si la fecha de suscripción no se inserta en el pagaré, éste es ineficaz, es decir, no puede considerarse título ejecutivo y, por ende, tal omisión no puede subsanarse con la confesional ficta del demandado,  pues ese requisito debe ser satisfecho por quien, en su oportunidad debió llenarlos, hasta antes de la presentación del título para la aceptación o para su pago.






domingo, 11 de septiembre de 2011

DIVORCIO EXPRESS Y COMPENSACION DERIVADA DEL MATRIMONIO

DIVORCIO EXPRESS Y COMPENSACION.







El artículo 267 del Código Civil para el Distrito Federal vigente al treinta de octubre del dos mil nueve, disponía:



"Artículo 267.- El cónyuge que unilateralmente desee promover el juicio de divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de convenio para regular las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, debiendo contener los siguientes requisitos:



I.- La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces;



II.- Las modalidades bajo las cuales el progenitor, que no tenga la guarda y custodia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas, descanso y estudio de los hijos;



III.- El modo de atender las necesidades de los hijos y, en su caso, del cónyuge a quien deba darse alimentos, especificando la forma, lugar y fecha de pago de la obligación alimentaria, así como la garantía para asegurar su debido cumplimiento;



IV.- Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio conyugal, en su caso, y del menaje;



V.- La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla, exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el inventario, avalúo y el proyecto de partición;



VI.- En el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes deberá señalarse la compensación, que no podrá ser superior al 50% del valor de los bienes que hubieren adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge que, durante el matrimonio, se haya dedicado al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos o que no haya adquirido bienes propios o habiéndolos adquirido, sean notoriamente menores a los de la contraparte. El Juez de lo familiar resolverá atendiendo las circunstancias especiales de cada caso."





El artículo transcrito fue reformado por decreto publicado en la Gaceta Oficial del Gobierno del Distrito Federal, el tres de octubre del dos mil ocho.



Conforme al decreto mencionado por el que se reforman, derogan y adicionan artículos a los Códigos Civil y de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, el procedimiento de divorcio se reduce a la presentación de una "solicitud" y una propuesta de convenio que debe contener lo relativo a la guarda y custodia de los hijos o incapaces, régimen de visitas, alimentos de los hijos y/o del ex cónyuge, su modo de garantizarlos, uso del domicilio conyugal y menaje, administración de los bienes de la sociedad conyugal hasta su liquidación y señalamiento de compensación, para el caso de que el matrimonio se haya celebrado bajo el régimen de separación de bienes. Si hay acuerdo en relación al mismo el juez lo aprobará de plano decretando el divorcio mediante sentencia; en cambio, si no hay consentimiento del convenio sólo se dicta una resolución en la que se decreta la disolución del vínculo matrimonial y se deja expedito el derecho de las partes para que en la vía incidental hagan valer lo relativo a la materia del convenio.



Sin embargo, aun cuando la compensación también es materia del convenio, al no existir acuerdo, el juez de lo familiar únicamente debe decretar el divorcio y reservar para la vía incidental la resolución de la compensación a que se refiere la fracción VI del artículo 267 invocado.



Al reformarse el precepto en comento, y en específico a la fracción que prevé la compensación, se cambió la copulativa “y” por la disyuntiva “o”, por lo que cualquiera podría pensar que para que operara la compensación, el cónyuge que la reclamara únicamente debía demostrar ubicarse en alguno de los tres supuestos. Sin embargo, esa redacción no entraña el desconocimiento del espíritu legal, que es el de que cada uno de los cónyuges aporte su trabajo, para el bienestar común, ya sea en una actividad remunerada o en las labores del hogar, de donde se desprende que el hecho de que un cónyuge adquiera bienes, mientras el otro permanezca a su lado, realizando las labores del hogar, estaría aportando su cooperación en la adquisición de bienes, lo que a la postre, en el caso de un eventual divorcio, le daría la posibilidad de obtener una compensación, en la medida que las circunstancias del caso lo amerite.



En efecto, si se estimara para hacerse acreedor a una compensación sólo bastara acreditar que se carece de bienes o que los que tenga sean muy inferiores a los del otro cónyuge, se iría en contra del espíritu de dicha compensación, que radica en el esfuerzo conjunto de los cónyuges para su bienestar familiar, por lo que la simple modificación en la redacción del texto del artículo citado, no implica que no se deben dar las dos condiciones previstas en la ley, esto es, que un cónyuge se dedique a las labores del hogar y que no haya adquirido bienes durante la vigencia del matrimonio; o bien, que los bienes obtenidos sean muy inferiores a los que posee el otro cónyuge por haberse dedicado al hogar, pues de separar ambas cuestiones, se atentaría contra la esencia y espíritu del precepto, que prevé la compensación a aquel cónyuge que coopera con el bienestar familiar y no tiene un trabajo remunerado, pero aporta su esfuerzo para la adquisición de bienes y el buen desarrollo de la vida en familia, lo que ha de ser valorado en cada caso, a fin de estimar si procede dicha compensación.





Esto es, para que opere la compensación a que se refiere la fracción VI del artículo 267 del Código Civil para el Distrito Federal, necesariamente deben colmarse dos requisitos, a saber, que el cónyuge que reclama la compensación se haya dedicado a las labores del hogar o al cuidado de los hijos,  carezca de bienes, o habiéndolos adquirido sean notoriamente inferiores a los de exconsorte, precisamente por haberse dedicado preponderantemente a las señaladas actividades.



En relación a la compensación derivada del matrimonio se consideró suprimir el término de indemnización por el de retribución económica dado que el legislador  advirtió que la indemnización opera cuando es resultado de un daño o perjuicio ocasionado y el hecho de dedicarse al hogar o al cuidado y educación de los hijos por si solo no se ocasionan daños. 



Ahora bien, al incluir el legislador la indemnización en la fracción VI del  artículo 267 del Código Civil para el Distrito Federal, no tuvo por intención cambiar el sistema y condiciones necesarias que tenían que concurrir para su procedencia y que preveía el derogado artículo 289 Bis del propio ordenamiento.



El artículo 289 Bis citado disponía:



"Artículo 289 Bis.- En la demanda de divorcio los cónyuges podrán demandar del otro, una indemnización de hasta el 50% del valor de los bienes que hubiere adquirido, durante el matrimonio, siempre que:



I. Hubieran estado casados bajo el régimen de separación de bienes;



II. El demandante se haya dedicado en el lapso en que duró el matrimonio, preponderantemente al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos; y



III. Durante el matrimonio el demandante no haya adquirido bienes propios o habiéndolos adquirido, sean notoriamente menores a los de la contraparte.



El Juez de lo Familiar en la sentencia de divorcio, habrá de resolver atendiendo las circunstancias especiales de cada caso."



 

En relación al dispositivo transcrito, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la ejecutoria que pronunció el siete de octubre del dos mil nueve, en la contradicción de tesis 39/2009, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero y Séptimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito y de la que emanó la tesis 1a./J. 110/2009, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, Marzo de 2010, página  212, de rubro "DIVORCIO. PARA FIJAR EL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN A QUE ALUDE EL ARTÍCULO 289 BIS DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL VIGENTE HASTA EL 3 DE OCTUBRE DE 2008, NO ES JURÍDICAMENTE VÁLIDO APLICAR EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD QUE RIGE EN MATERIA DE ALIMENTOS.", en relación a los requisitos para que pueda decretarse la compensación que nos ocupa, consideró lo que siguiente:



"…Sentado lo anterior, conviene analizar el concepto de indemnización utilizado en el artículo 289 Bis del Código Civil para el Distrito Federal, vigente hasta el tres de octubre de dos mil ocho, que a continuación se transcribe:



"Artículo 289 Bis. En la demanda de divorcio los cónyuges podrán demandar del otro, una indemnización de hasta el 50% del valor de los bienes que hubiere adquirido, durante el matrimonio, siempre que:



I. Hubieran estado casados bajo el régimen de separación de bienes;



II. El demandante se haya dedicado en el lapso en que duró el matrimonio, preponderantemente al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos; y



III. Durante el matrimonio el demandante no haya adquirido bienes propios o habiéndolos adquirido, sean notoriamente menores a los de la contraparte.



El Juez de lo Familiar en la sentencia de divorcio, habrá de resolver atendiendo las circunstancias especiales de cada caso."



En el contexto legislativo de dicho ordinal conviene recordar que estuvo vigente a partir del primero de junio de dos mil, que se ubicaba en el libro primero "De las personas", título quinto, denominado "Del matrimonio", capítulo X, titulado "Del divorcio", precepto que fue derogado por decreto publicado el tres de octubre de dos mil ocho, y añadido por el mismo decreto al artículo 267 del Código Civil citado, al cual, en su caso, debe aplicarse en lo conducente el criterio de esta Sala derivado de la presente resolución, y que actualmente es del tenor literal siguiente:



"Artículo 267. El cónyuge que unilateralmente desee promover el juicio de divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de convenio para regular las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, debiendo contener los siguientes requisitos: ... VI. En el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes deberá señalarse la compensación, que no podrá ser superior al 50% del valor de los bienes que hubieren adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge que, durante el matrimonio, se haya dedicado al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos o que no haya adquirido bienes propios o habiéndolos adquirido, sean notoriamente menores a los de la contraparte. El Juez de lo Familiar resolverá atendiendo las circunstancias especiales de cada caso."





Ahora bien, de la lectura del precepto señalado se desprende que éste, además de establecer los tres requisitos sine qua non que el solicitante deberá satisfacer en aras de adquirir esta compensación económica, fijó un máximo del 50% del valor de los bienes susceptibles de ser distribuidos y señaló de manera expresa que será el Juez quien, atendiendo a las particularidades de cada caso concreto, determinará el monto final a cubrirse a favor del beneficiario.



En este punto, cabe destacar que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido dos criterios que resultan relevantes para interpretar la figura de la indemnización entendida como compensación…



De la lectura de las tesis plasmadas con antelación se desprende la interpretación de esta Primera Sala, en el sentido de que la finalidad del numeral que se estudia no es establecer una indemnización propiamente entendida como "una sanción o una pena asociada a una conducta ilícita del cónyuge culpable que modifique o altere el derecho de propiedad sobre los bienes adquiridos ...", sino que lo que dicho artículo prevé es una compensación al consorte que se dedicó preponderantemente, durante el tiempo que duró el matrimonio, al cuidado del hogar y de los hijos y que, por ende, dejó de dedicarse al trabajo.



Esta distinción se estima útil para resolver la presente contradicción, pues el término indemnización, en nuestro ordenamiento jurídico, suele tener un significado técnico que indica que es la acción y el efecto de resarcir a alguien de un daño o perjuicio, como obligación a cargo de quien causó ese daño por culpa, dolo o por una responsabilidad objetiva; lo que no es propio de la naturaleza de la prestación establecida en el artículo 289 Bis del Código Civil, que se analiza, ya que no se trata de una sanción a cargo del cónyuge obligado, por una conducta dolosa o culposa, y difícilmente podría concebirse al matrimonio como fuente de responsabilidad objetiva.



En cambio, es más adecuado emplear el término de compensación económica, porque el verbo latino compensare, que se traduce como pesar conjuntamente dos cosas hasta igualarlas o contrapesarlas, buscando su equilibrio, indica con mayor precisión la naturaleza de la prestación jurídica que se analiza.



Luego entonces, y para efectos de esclarecer la presente contradicción de criterios, se destaca que la figura de la compensación económica de hasta el 50% de los bienes, que cualquiera de los cónyuges puede demandar del otro, siempre que concurran los requisitos establecidos en dicho numeral, pretende retribuir a la parte que, por haberse dedicado preponderantemente o en su totalidad al trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos, no pudo hacerse campo en el mundo laboral y, por ello, no creó un patrimonio propio, o lo hizo en menor medida que el cónyuge que, en cambio, no se dedicó preponderante o totalmente al hogar ni, en su caso, a los hijos y, por ello, sí pudo crear o incrementar su patrimonio…"



En ese tenor, puede concluirse que la intención del legislador fue que para que pudiera decretarse la indemnización a que se refiere la fracción VI del artículo 267 Código Civil para el Distrito Federal, se hacía necesario que se acreditaran por el solicitante las tres hipótesis ahí previstas, no así cualquiera de ellas en forma aislada, pues se insiste, el texto del artículo no se adecuó al espíritu de la ley, tal y como se puede deducir igualmente, de la ejecutoria transcrita pronunciada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.